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期盼出台刑事诉讼律师调查令

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更新日期:2019-10-08

来源:盈科律师事务所

近期办理一起因民间借贷引起的诈骗案件,涉案金额近亿元。犯罪嫌疑人原系当地知名的房地产商和企业老板,因借高利贷导致?#24335;?#32039;张,为继续借款维持经营,遂编造一些虚假的项目和凭据,最终因没能按?#34987;?#27454;被刑事立案。和许多企业一样的遭遇,嫌疑人被追逃和羁押后,本来难以为继的企业雪上加霜,只能加速度破产。

该案系复杂疑难的刑民交叉案件,嫌疑人是否构罪?构成何罪?控辩双方争议很大。控方先以合同诈骗罪将嫌疑人刑拘和逮捕,起诉意见书又将涉嫌罪名改为诈骗罪,辩方则坚持认为嫌疑人不构成犯罪。据嫌疑人反映,其经营的企业、工厂资产近两亿元,案发前为贷款还对该厂的资产进行过评估。辩护人敏锐的觉察到,该份资产评估报告极为重要,甚至可以作为犯罪嫌疑人无罪或罪轻的证据,遂立即申请检察机关调取该证据,检察机关也很给力,要求侦查机关尽快调取。但令人遗憾的是,辩护律师二次阅卷时仍没有在补充案卷中?#19994;?#35813;份证据。无奈之下,辩护律师只能开具所函,持律师证尝试到评估公司及贷款的银行调取,不出所料,结果完全是事前都可以预见的“未果”。律师在刑事案件的调取证据?#23244;?#21040;的是无法克服的瓶颈和障碍!

调查未果自然不爽,感慨之余想到前不久持法院调查令成功进行调查的另外一个案件。该案也是一起刑民交叉疑难案件,不过最后走的是民事程序。申请法院调取证据后,法院及时向相关单位发函调取未果(这次的“未果”轮到了的法院)。代理律师不甘心,依据广东省高?#24230;?#27665;法院、省司法厅《关于在民事诉讼中实行律师调查令的规定(试行)》,向法院申请调查令,然后持调查令亲自到相关单位调取证据,结果也是事前都可以预见的“有果”。

(图为律师调查令)

上述两个案件都是复杂疑难刑民交叉,一个刑事,一个民事,都申请司法机关调取证据,但一个“未果”,一个“有果”,“有果”的是有规定,“没果”的是没依据。笔者由此产生了一个大胆的司法中国梦:尽快制定在刑事诉讼中实行律师调查令的规定。


我们先来找找制定此规定的上位法依据,《刑事诉讼法?#36820;?2条规定,辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责?#25991;?#40836;、属于依法不负刑事责任的精神病人,应当及?#22791;?#30693;公安机关、人民检察院;第43条规定,辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,?#37096;?#20197;申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法?#21644;?#30693;证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近?#36164;簟?#34987;害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。

《律师法?#36820;?5条规定,受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法?#21644;?#30693;证人出庭作证。律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。


尽管上述法律遮遮掩掩、扭扭捏捏地规定了律师可以“收集”、“调查”有关的?#23433;?#26009;”、“情况”,但毕竟调查取证还是可以进行的。司法?#23548;?#20013;,众所周知的原因,律师所的“信”和“函”,远不及司法机关的“命令”权威,鉴于律师在刑事诉讼调查取证中遭遇的不可克服的困难,在此建议司法机关尽快出台《关于在刑事诉讼中实行律师调查令的规定?#36144;?#22914;果此类规定真能出台,刑辩律师估计会三呼万岁,律师持令调查有了尚方宝剑,悬在律师头上达摩克里斯306伪证之剑的威慑会大大减轻!

国庆前夕,出差办案中“偷得浮生半日闲”,游览了福建上杭的古田会议旧址,一句标语印象?#32641;蹋?#25104;功从古田开始!文章最后也想说一句,规定从梦想开始!

(图为成功从古田开始的标语)

律师简介

张文明律师

盈科广州经济与职务犯罪法律事务部主任、高级合伙人

北京市盈科律师事务所全球总部合伙人

河南省政府驻广州办事处首席法律顾问

广东省法学会犯罪学研究会理事

广东省律师协会刑事法律专业委?#34987;?#22996;员

华南农业大学法学院兼职导师

广州市河南商会法律委?#34987;?#24120;务副主任

广东省焦作商会法律委?#34987;?#20027;任

全国党建联盟网广州天河区委智慧党建顾问

广州?#21009;?#27827;区政府调解委?#34987;?#19987;家委员

中国商会联盟杂志常年法律顾问

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